Verde e amarelo ou a arte de viver da fé, só não se sabe fé em quê

O contrato verde e amarelo é o carro abre-alas da mais nova reforma trabalhista brasileira, agora com a MP 905. Entre desonerações fiscais, facilitações de descarte e novos achatamentos de direitos, segue na aposta de que precarizar a legislação social pode salvar a economia nacional e seu mercado de consumo. Análise jurídica e econômica, artigo por artigo, desse novo contrato de trabalho.

Rodrigo Trindade

É possível que um dia historiadores cunharão 2019 como “O Ano da Esculhambação Jurídica”. Quem nada entendia de Direito virou especialista no tema da modinha, lecionando com propriedade sobre os mais intrincados elementos da penalística. Afinal, cultura jurídica se aprende é no Whatsapp. E quem realmente deveria saber, oferecendo leis úteis, bem escritas e exequíveis, passou o ano cometendo os maiores desatinos normativos. Como recentemente lembrou um articulista, o Brasil deve ser o único país do mundo em que as garantias constitucionais são vistas como inimigas. E o pior: quem dissemina mais essa lenda vem sendo gente da comunidade jurídica.

No campo justrabalhista o desapego pelo estudo e ponderação de novas legislações é muito claro. Primeiro, veio a Lei 13.467/2017 (a Reforma Trabalhista em sentido estrito), de quase nula discussão, com sua centena de novos dispositivos mal redigidos, recheados de inconstitucionalidades e cuja aplicabilidade envolve tormentos diários. Mas está aí: vigente e partícipe do cenário nacional de desemprego prolongado, migração a contratos precarizados, favorecimento da informalidade e ampla sonegação salarial e previdenciária. Para regalar a insegurança jurídica, já soma cerca de 20 ações de inconstitucionalidade.

Só que não foi suficiente. Semanas depois, veio a Medida Provisória 808, que tentou remendar, piorou muitos pontos e sequer foi analisada pelo Congresso. Lacrou na confusão e faleceu por inanição.

Congresso legislar para quê? Passados alguns meses, apareceu a carnavalesca MP 873. A Terminator Sindical morreu tão rápido como apareceu, foi ignorada pelo Parlamento e deixou rastro de confusas aplicações temporais.

E teve mais. A próxima MP foi a 881/2019, e que ganhou o 2º maior jabuti da história do Congresso, veio tropeçando em um embaralhado de relatórios, emendas e bisonhas confusões entre desburocratização administrativa e a simples precarização trabalhista.

Podia ter terminado por aí, mas se for para passar vergonha, que seja no atacado. Por isso, agora aparece outra Medida Provisória, a 905/2019, inserida em contexto que aposta no remodelar de orientações constitucionais, sem formalmente alterar texto da Constituição.

A MP 905 padece, ainda, de outro problema compartilhado por suas irmãs mais velhas: a inobservância dos requisitos constitucionais de relevância e urgência, elencados no art. 62 da CRFB. A convencionalidade também resta integralmente ignorada. A Convenção n. 144 da Organização Internacional do Trabalho estabelece a necessidade de consulta tripartite – notadamente de representantes de empregados e empregadores e nada disso foi observado.

É difícil de acreditar, mas mesmo com tantos rastros de problemas, e pelo volume de modificações legais, já é a 2ª ou 3ª reforma trabalhista em apenas dois anos. Advogados, empresários, Diário Oficial… todo mundo pira.

CROMATISMOS

A MP 905 é longa, complexa e não indica critério de urgência para – mais uma vez – ignorar o Parlamento. Ou seja, vem completa em tudo o que uma medida provisória não deveria ser. Trata de diversos temas de direito material e processual do trabalho, mas por ora, vamos apenas à análise de seu carro-chefe, o contrato verde e amarelo (CVA).

O nome escolhido parece apenas seguir a batida referência nacionalista, e retoma, copiando (alô, pessoal do marketing?), o antigo nome da época da campanha política de “Carteira Verde e Amarela”.  Pensando bem, se propaganda é o que realmente importa, nominar com propriedade instituto jurídico, ligar com qualquer elemento de conteúdo, relacionar com o entorno normativo, nada disso tem muita utilidade. E, de fato, estabelecer nome que indique conteúdo não auxiliaria em publicidade positiva, porque o tal novo contrato não foge da nova tradição de engordar o já robusto cardápio da precarização laboral brasileira. Haja gula.

Mas diferente das experiências recentes dos novos pactos precarizados da Reforma Trabalhista, o contrato verde amarelo busca apresentar uma normatividade mais densa e é muito menos frequentes nos tropeços técnicos da Lei 13.467/2017. Vamos à análise item por item.

LIGANDO OS PONTOS. O QUE É?

Trata-se de contrato de emprego, de modalidade especial, e com limitação temporal: só pode ser exercido entre 1º/01/2020 e 31/12/2022. Mas se for firmado no último dia de 2022, conta desse marco, projetando o prazo por mais dois anos (art. 16, caput e § 1º).

O novo pacto pode ser formalizado com trabalhadores de qualquer atividade e setor da empresa. O primeiro parágrafo do art. 5º também abre espaço para sua aplicação em atividades transitórias, bem como para substituições ocasionais de pessoal permanente. Utiliza-se aqui da mesma orientação do art. 2º da Lei 6.019/1974, com redação outorgada pela Lei 13.429/2017.

É um pacto a tempo determinado, com prazo de até 24 meses (art. 5º). Se ultrapassada essa baliza, passa a ser considerado a termo final indeterminado (art. 5º, § 3º). Mas essa conversão só ocorre a partir do esgotamento do prazo.

A Medida Provisória expressamente determina que não há aplicação dos limites do art. 451 da CLT, de modo que está permitida a multiplicidade de prorrogações, sem que esse fato implique a consequência de passar a vigorar sem determinação de prazo. Segue-se, portanto, a exceção de outros poucos pactos de emprego que permitem números maiores de diferimentos no prazo de encerramento. São eles a Lei 9.601/1998, Decreto 691/1969 e Lei 9.615/1998.

Aqui está primeira obscuridade. A MP 905 estabelece como “pena” pela não observância do prazo a consideração como contrato a prazo indeterminado, padrão da CLT, definida a partir da extrapolação desse período. Acontece que a existência de termo final certo no CVA não implica alterações apenas no plano dos efeitos de extinção do pacto; o novo contrato também estabelece dinâmicas obrigacionais diferenciadas, e que são observadas mensalmente. A regra de conversão a indeterminado não esclarece se, reconhecida a extrapolação, verbas originalmente pagas como próprias do CVA devam ser retroativamente complementadas, observando-se que se trata de efetivo contrato a prazo indeterminado. Ou se as regras de pacto standart somente são aplicáveis ex nunc – a partir do marco de extrapolação.

Relações continuadas, como a de emprego e suas obrigações renováveis e de débito permanente, costumam ter gigantesca dificuldade de alteração nas prestações “quebradas”, que se projetam pelo tempo. O correto deveria ser considerar a conversão do CVA para o standart desde o seu início, caso descumprida a regra do prazo. Além de esclarecer obrigações de complementação de verbas, serviria para desestimular a utilização fraudulenta do novo instituto.

Há outras orientações a respeito da prorrogação de prazo que devem ser seguidas, observando-se padrão jurisprudencial já consolidado para contratos a prazo determinado. Primeiro, no sentido de que a prorrogação pode ser expressa ou tácita, mas a hipótese de ocorrência deve constar do contrato originário. Do contrário, deve haver manifestação expressa. Segundo, pontuar que não é possível a prorrogação ocorrer após esgotado o prazo original de vigência do pacto.

FORMAÇÃO DO CONTRATO: A QUEM SE APLICA?

Limites etários

Apesar do art. 7º, XXXIII da CRFB garantir reconhecimento de condição de empregado a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a contar dos 14 anos, o CVM tem orientações etárias próprias. O caput do art. art. 1º da MP estabelece que a contratação especial somente se aplica para trabalhadores entre 18 e 29 anos de idade. Não traz, todavia, orientação para a hipótese em que a idade limite é respeitada no início do pacto, mas ultrapassada durante a execução.

Atenta-se que o art. 16, § 1º do mesmo diploma assegura que o período de vigência da norma possa ser alargado na hipótese da contratação ter se iniciado até 31/12/2022. Todavia, critério semelhante de exceção não é previsto para o elemento idade. Ausente expressa regra de ressalva, a mesma não pode ser inferida. Por consequência, caso, na dinâmica do contrato, seja ultrapassado o limite etário, deve haver conversão do pacto, sendo considerado como contrato a prazo indeterminado, a partir do aniversário de 30 anos do trabalhador.

Valor salarial máximo

Destina-se a relações de emprego com pagamentos de salários-base de até uma vez e meia o valor do salário mínimo nacional (art. 3º). Ou seja, são contratados para receber até R$ 1.497 por mês e, sem desvirtuar a pactuação especial, pode haver soma de verbas ocasionais, como adicionais, prêmios e comissões.

Também não há adulteração se, após 12 meses, houver aumento de salário (art. 3º, parágrafo único). Deve-se atentar que a lei refere “aumento salarial”. Tecnicamente significa majoração real de salário, ampliação de sua expressão monetária acima da mera recomposição inflacionária e que conduz a efetivo benefício econômico para o empregado.

“Aumento” não se confunde com “reajuste salarial”, pois a última expressão trata de singela medida de readequação do poder de compra em relação à inflação. Não produz efeito de ampliação da retribuição pelo trabalho, mas simplesmente estabelece condições para manter o conteúdo econômico original do pacto.

Não faz sentido reconhecer que, após 12 meses, aumentos reais são permitidos no CVA e reajustes salariais levariam ao desvirtuamento do contrato especial. Acredita-se que se deve considerar que, não apenas aumentos de salários, mas também reajustes inflacionários são considerados como válidos para o fim de manter o padrão de contratação do tipo CVA.

Os reajustes tão somente preservam o conteúdo econômico do pacto, não produzem efetivos benefícios econômicos diferenciados do acordo primitivo. Essas recomposições periódicas podem, portanto, ser operadas a qualquer momento, mesmo antes de 12 meses, sem que isso signifique rompimento da regra de valor salarial. Não há real novação obrigacional, mas simples reafirmação do conteúdo econômico primitivo do pactuado.

Todavia, caso haja efetivo aumento de salário (extrapolação do reajuste inflacionário) antes de 12 meses, desvirtua-se a contratação especial, e o pacto passa a ser considerado o standart contrato de emprego a prazo indeterminado.

Ampliação de postos de trabalho

Expressamente, o CVA destina-se à ampliação de postos de trabalho na empresa. Somente pode haver a contratação com empregados em modalidade de “primeiro emprego”, mas essa condicionante não se aplica a trabalhador que já tiver atuado como aprendiz, intermitente, avulso e em contrato de experiência, (art. 1º, parágrafo único). Ou seja, mesmo aqueles que já tiverem trabalhado nessas condições, podem se habilitar ao contrato verde e amarelo.

Também está permitida a contratação especial para empresas que tiveram recente e significativa redução em seu quadro de pessoal. O § 5º do art. 2º refere quantitativo não inferior a 30% do total de empregados registrados em outubro de 2018. Mas também para esses deve ser observado o limitador e os novos contratados CVA não podem ser superiores a 20% do quadro de pessoal (art. 2º, §1º).

Para definição de “novos postos de trabalho”, será observada a média de empregados registrados entre janeiro e outubro de 2019 (art. 2º, caput) e há limitação a 20% do total de empregados na empresa (art. 2º, § 1º). Empresas com até dez empregados, podem contratar até dois “verde-e-amarelos” (art. 2º, § 2º).

Faltou esclarecer um antigo muito conhecido problema jurisprudencial ao se tratar da contagem de empregados para fins de preenchimento de cotas: definir com exatidão a base de cálculo. Afinal, deve-se observar os funcionários apenas no estabelecimento ou contar de toda a empresa? Não há nada de detalhe nisso, é definição essencial para empregadores que possuem vários estabelecimentos, espalhados por cidades e estados. Se realmente a orientação for a de contagem de todos os empregados de uma empresa nacional, torna possível formar a distorção de certos estabelecimentos contarem com 99% de “empregados verde-e-amarelos”. Tenderia, portanto, a manter, incentivar e aprofundar desigualdades regionais e, nesse caso, haveria inconstitucionalidade em relação aos arts. 3º, III e 170, VII da Carta Magna Brasileira. Para evitar esse tipo de distorção, acreditamos que a contagem dos percentuais deve ser apurada limitadamente no estabelecimento em que haverá a execução do CVA.

A Medida Provisória também não explica se essa contagem deverá integrar outros contingentes de empregados já bastante achatados em direitos, como intermitentes e temporários. Compreendemos que trabalhadores em regimes especiais, que já possuem limitação temporal de execução dos serviços e que têm as relações marcadas por circunstâncias sazonais não podem integrar base de cálculo para outros operários marcados pelo signo da temporalidade. No caso dos intermitentes, não deve entrar na conta, pois – para certos intérpretes que o consideram da modalidade zero-hour contract – podem passar meses sem salário, conforme as contingências em que o trabalho for necessário. Ademais, nada impede que a empresa tenha grande contingente de empregados intermitentes e poucos sejam chamados ao efetivo trabalho. Logo, um inchaço artificial de “baratíssimos” intermitentes poderia servir para industriar condições de contratação de “verde-e-amarelos” e essa não pode ser considerada intenção legislativa válida, pois violaria as disposições constitucionais de orientação de elevação social e redução da pobreza (artigos constitucionais 3º, III; 170, VII; e 23, X).

Compreendemos, portanto, que apenas empregados contratados a prazo indeterminado podem fazer parte da contagem de percentuais em CVA. Também empregados intermitentes devem ser excluídos do cálculo permissivo.

Interregnos de novas contratações

O § 4º do art. 2º da MP 905/2019 pode parecer confuso e vale a transcrição completa: “O trabalhador contratado por outras formas de contrato de trabalho, uma vez dispensado, não poderá ser recontratado pelo mesmo empregador, na modalidade Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, pelo prazo de cento e oitenta dias, contado da data de dispensa, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 1º.”

A MP deve ser lida em conjunto e está claro pelo caput do art. 1º que o contrato se aplica àqueles que ganharão seu primeiro emprego. Portanto, não podem já ter sido empregados, com exceção das hipóteses de anteriores contratações precárias previstas no parágrafo único do art. 1º (aprendiz, experiência, intermitente e avulso).

A norma prevê no art. 2º, § 4º exceção para o trabalhador já ter trabalhado na empresa e retornar, agora sob modalidade de carteira verde-e-amarela. Trata-se da hipótese de ser respeitado interregno de 180 dias da terminação da prestação laboral. Também aqui, o novo instituto deve ter sua normatividade compreendida em conjunto, respeitando-se a regra geral do CVA ser o 1º emprego – e, portanto, primeiro registro em CTPS. Desse modo, apenas pode-se resolver a aparente antinomia interna com a interpretação de que a expressão “outras formas de contrato de trabalho” deva ser lida como fazendo referência a outros contratos de trabalho não-emprego. Tratam-se dos chamados pactos de atividade, e que não são registrados em CTPS, sendo o caso, por exemplo, de autônomos frequentes, estagiários e trabalhadores cooperativados. Para esses exercentes de pactos de atividade junto à empresa, e que desejarem se integrar ao contrato verde-e-amarelo, deve haver respeito ao intervalo de 180 dias da terminação da prestação de trabalho.

Vedação de trabalhadores submetidos à legislação especial

O artigo 17 da MP 905/2019 veda contratação sob modalidade verde e amarelo para “trabalhadores submetidos a legislação especial”. Tratam-se de empregados com regulação própria, como rurais, domésticos e bancários. Também integram o conceito de “legislação especial” as diversas profissões de origem liberal regulamentadas para empregados, caso de advogados, jornalistas e engenheiros, por exemplo.

DINÂMICA CONTRATUAL: RESTRIÇÕES DE DIREITOS

Normas aplicáveis

Em tempos de tantas restrições a direitos sociais consolidados, é preciso dizer o óbvio. E a MP 905/2019 assim o faz no caput do art. 4º ao referir que todos os constitucionalizados direitos trabalhistas são garantidos aos trabalhadores verde-e-amarelos. Na senda do inquestionável, o art. 8, §1º indica que as remuneração da hora extra será, no mínimo, 50% superior à da hora normal. Ou seja, a lei diz o que é indiscutível em todo Estado de Direito, que a Constituição é aplicável à norma ordinária.

Nessa linha, o parágrafo único do art. 4º também refere a aplicabilidade da CLT e das normas coletivas, mas com a aberta ressalva “naquilo que não for contrário ao disposto nesta Medida Provisória”. A redação desse dispositivo apenas indica que a restrição de compatibilidade com a MP se projeta para evitar aplicação de disposições da CLT que oferecerem, sobre a mesma matéria, regramento diferente. Utiliza-se, então, a norma especial, qual seja, a Medida Provisória 905/2019. A hermenêutica a ser posta é que a CLT será sempre utilizada aos contratos verde-e-amarelos, a não ser que a própria MP, legitimamente, indique a existência de regra própria diferente da Consolidação. Ausente essa regra, a Consolidação segue como estatuto geral utilizado para a construção da norma ao caso concreto para os empregados especiais.

Já as normas coletivas têm emprego não determinado pela especialidade, mas pela extensão de benefícios. Orientam-se para oferecer padrão normativo mais benéfico que o previsto nas normas legisladas, conforme determina o art. 7º, XXVI da Constituição Federal em consonância com o caput do mesmo dispositivo. Assim, havendo matéria concomitantemente regulada de forma diferente por norma legislada (seja da MP ou da CLT) e também por acordo ou convenção coletiva, aplica-se o dispositivo que for mais benéfico.

Diluição do pagamentos de parcelas de natureza salarial

A Medida Provisória permite inusitada exceção a uma tradição nacional de pagamento de certas verbas de natureza salarial não mensal, diluídas ao longo do contrato. Estabelece o art. 6º que, ao final de cada mês de trabalho (ou outro período definido na contratação individual, desde que inferior ao mês), as partes podem prever o pagamento de 13º salário proporcional e férias proporcionais com 1/3.

Atente-se que as férias, enquanto período de não trabalho, são constitucionalmente garantidas (art. 7º, XVII da CRFB). Assegura-se, por óbvio, que a cada 12 meses de trabalho, o empregado verde-e-amarelo terá direito ao não trabalho. Todavia, caso tenha sido acertado o pagamento adiantado, esse mês não será – naquele momento – remunerado, pois os valores já foram recebidos nos meses anteriores.

O dispositivo parece inspirado no recentemente estabelecido para o trabalho intermitente, a partir da Lei 13.467/2017 (art. 452, §6º, II, da CLT). Também para esse outro trabalhado precário prevê-se o pagamento de remuneração de férias diluído ao longo dos meses laborados.

Há dúvidas sobre a constitucionalidade do dispositivo, na medida em que a Carta Magna prevê férias remuneradas acrescidas de um terço (art. 7º, XVII) a partir da compreensão de que o remuneração do período deve ser contemporânea à fruição. O pagamento de férias não é ordinariamente diluído ao longo do ano, como forma de permitir a utilização dos valores para custeio do mês de inatividade e, eventualmente, permitir alguma forma excepcional de lazer. Com todas as demandas econômicas próprias de um trabalhador tão precarizado como o verde e amarelo, o pagamento parcelado de férias fatalmente impedirá que haja reserva para subsistência no mês sem trabalho. Premidos pelas necessidades de sobrevivência, os empregados desse regime, fatalmente, se verão obrigados a seguir trabalhando e, assim, restará esvaziado o instituto constitucional de férias.

Há, ainda, um outro problema inaugurado com a nova sistemática de pagamentos diluídos. Em rescisões contratuais, os valores pagos de forma indenizada para férias e 13º salário acabam sendo necessários para garantir condições de sobrevivência durante o desemprego. O pagamento diluído ao longo do pacto esgota essa reserva e cria novas dificuldades de vida para os trabalhadores e suas famílias. Também aqui há dúvidas de constitucionalidade, em razão do tratamento danoso direcionado ao CVA.

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

Tal qual férias e 13º salário, permite-se acordo individual para que a indenização sobre o saldo do FGTS, prevista no art. 18 da Lei n. 8.036/1990, possa ser paga de forma antecipada, mensalmente ou por outro período inferior a um mês (art. 6º, § 1º).

A indenização sobre depósitos de FGTS deixa de ser exatamente uma “indenização”, vez que passa a ser devida independentemente do motivo da extinção do contrato de emprego, inclusive na dispensa por justa causa. O mesmo dispositivo que faz essa previsão, o segundo parágrafo do art. 6º, no entanto, estabelece uma espécie de compensação: essa indenização passa de 40% para 20%.

A alíquota do FGTS também tem significativa redução. Os 8% devidos para todo empregado, passam a apenas 2% para os verde e amarelos (art. 7º).

A ampliação das hipóteses de acesso à indenização do FGTS parece ser notável benefício ao empregado, vez que, por qualquer motivo de extinção do contrato, terá direito de receber a verba. Mas análise em conjunto mostra que não é bem assim.

Primeiro, em razão de que as dispensas sem justa causa são os motivos mais comuns de encerramentos de relações de emprego, fazendo com que o recebimento da indenização já seja o ordinário. Estatisticamente, portanto, nesse ponto, a MP beneficia poucas pessoas.

Segundo porque a redução da alíquota de recolhimento do Fundo, somada ao achatamento do percentual da indenização acaba significando enormes perdas financeiras ao empregado no encerramento do pacto. Vejamos o exemplo de padrão salário mínimo verde-e-amarelo de R$ 1.497,00, com  trabalho por 24 meses e que significa 26 meses de recolhimento de FGTS (soma de dois 13º salários).

Padrão CLT:

1. Alíquota de FGTS de 8% de R$ 119,76 x 26 meses = R$ 3.113,76 (saldo da conta vinculada do FGTS)
2. Indenização sobre o saldo da conta vinculada (40% de R$ 3.113,76) = R$ 1.245,50
3. Acesso ao final dos 24 meses: R$ 3.113,76 + R$ 1.245,50 = R$ 4.359,26.

Padrão verde-e-amarelo:

• Alíquota de FGTS de 2% de R$ 29,94 x 26 meses = R$ 778,44 (saldo da conta vinculada do FGTS)
• Indenização sobre o saldo da conta vinculada (20% de R$ 778,44) = R$ 155,68
• Acesso ao final dos 24 meses: R$ 778,44 + R$ 155,68 = R$ 934,12.

Os cálculos, sem correção monetária, indicam perda de 78,5% para o trabalhador. Dito de outro modo, receberá menos de ¼ do que teria direito como empregado do padrão CLT, ao final do período de trabalho. Há formal ampliação de condições de acesso aos depósitos, mas para valores tremendamente reduzidos.

Também há situação muito prática da utilidade dos recursos do FGTS que está passando aparentemente desapercebida. Talvez porque não se compreenda por que ele surgiu e para o quê.

O regime do Fundo de Garantia apareceu nos anos 60 do século passado para substituir o sistema da estabilidade. Até então, empregados eram “estáveis” e somente poderiam ser despedidos com motivo bem justificado. Aos poucos, o Fundo foi corroendo e extinguindo a estabilidade. Mas não substituiu a função política e social de atuar no combate à desocupação involuntária e provimento de recursos financeiros durante o período em que se procura novo trabalho.

Ante a altíssima rotatividade de emprego no país (despede-se muito) e as limitações temporais e de valores do seguro desemprego, são os recursos obtidos do saque do FGTS que acabam servindo para garantir a sobrevivência, até que se encontre nova ocupação. Em poucas palavras, come-se o FGTS.

O caráter alimentar e emergencial do uso do fundo é tão evidente que apenas pode haver acesso aos valores em situações de compatível urgência, como desastres naturais e doenças graves.

Com as novas regras propostas, o empregado perde mais de ¾ dos recursos do FGTS e, simplesmente, fica desguarnecido dessa reserva quando, fatalmente, for despedido. Somando-se a possibilidade inaugurada pela MP 889/2019 de previamente “vender” os valores para instituições financeiras, e no atual momento de desemprego estabilizado em taxas muito altas, o quadro pode ser tornar desesperador para a sobrevivência das famílias.

Por fim, a MP 905, ao regrar matéria de FGTS, incorre em inconstitucionalidades formal e material. Assim estabelece o art. 10 do ADCT da CRFB: “Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição”. I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput, e § 1º da Lei n. 5.107, de 13 de setembro de 1996”.

O caput do dispositivo expressamente refere que se trata de matéria que apenas pode ser tratada por lei complementar e a medida provisória é equiparada a lei ordinária. A Emenda Constitucional n. 32/2001 previu vedação à edição de medida provisória sobre matéria reservada à lei complementar.

Quanto à materialidade, a própria Constituição já reconhece indenização calculada em quatro vezes os 10% previstos na Lei 5.107/1966, definindo como patamar mínimo. A redução desse patamar fabrica regramento divergente da ordenação constitucional, e sem qualquer justificação plausível.

Horas extras

O caput do art. 8º prevê que as tradicionais duas horas extras diárias poderão ser executadas, desde que previstas em acordo individual ou norma coletiva. Idêntico ao art. 59 da CLT. Seguindo-se entendimento jurisprudencial consolidado, eventual extrapolação de jornada ainda que não haja previsão individual ou coletiva, mantém direito à remuneração de horas extras. Da mesma forma se houver mais de duas horas extras diárias.

Também há previsão de regime de compensação de jornada a ser executado dentro do mesmo mês e para o qual basta acordo de compensação individual, “tácito” ou escrito (art. 8º, § 2º). Repete a redação do art. 59, § 6º da CLT e, portanto, segue na imprecisão de reconhecer possibilidade de um acordo – que ontologicamente é manifestação de vontade, ainda que expressa oralmente ou por atos executórios – ser tácito. Acredita-se que pretenda referir acordo por manifestação verbal. O parágrafo seguinte da MP 905 repisa o art. 59, § 5º da CLT, prevendo compensação de jornada de modalidade banco de horas, com compensação em no máximo seis meses e que poderá ser pactuado por acordo individual escrito.

Seguro por exposição a perigo previsto em lei e adicional de periculosidade

A MP 905/2019 normatiza algo que já é prática em algumas atividades, e não tem proibição. Há permissão de que o empregador, mediante acordo escrito com o empregado, contrate seguro privado de acidentes pessoais para a hipótese de infortúnio no exercício de suas atividades, em função da exposição ao perigo previsto em lei (art. 15, caput). Esse seguro oferecerá cobertura para as hipóteses de morte acidental, danos corporais, danos estéticos e danos morais (art. 15, § 1º).

A contratação, todavia, não exclui a responsabilidade do empregador pelos efeitos de infortúnios que ocorram por dolo ou culpa (art. 15, § 2º). Trata-se, aqui, de circunstâncias em que o empregador – por si ou prepostos – promove dolosamente o infortúnio ou deixa de observar, culposamente, as necessárias posturas assecuratórias de saúde e segurança laboral. O seguro privado pode ser utilizado como forma de se precaver e ressarcir de responsabilidades indenizatórias, mas a utilização desse instrumento de forma alguma pode servir para dificultar acesso do funcionário lesionado aos ressarcimentos junto ao empregador responsável.

O parágrafo 3º do art. 15 da MP 905/2019 afirma que, caso o empregador opte pela contratação do seguro, permanece obrigado ao pagamento de adicional de periculosidade “de cinco por cento sobre o salário-base do trabalhador”. O art. 193, § 2º da CLT faz previsão de adicional de periculosidade de 30% sobre o salário do empregado.

A MP, de forma cristalina, faz opção de tratamento prejudicial ao empregado verde e amarelo. O artigo 4º da norma provisória indica que a CLT apenas teria aplicação de forma supletiva e a Constituição não traz o percentual de adicional de periculosidade, nem condições de recebimento. Mas há outras orientações constitucionais, amplas, que deveriam ter sido observadas. A distinção prejudicial com trabalhador verde e amarelo, sem qualquer justificativa de fato por eventuais condições especiais de trabalho, faz violar a elementar norma do art. 7º, XXXII da CRFB, impeditiva de discriminações entre empregados.

Vê-se nesse item lastimável redução de direito assecuratório de saúde e segurança, contradizendo a orientação constitucional geral de progressividade de direitos trabalhistas (art. 7º, caput, da CRFB). Especificamente no tema de saúde e segurança, descumpre outras regras constitucionais próprias, orientadoras de redução de riscos (art. 1º, III; art. 6º; art. 7º, XXII e XXVIII), direito à saúde (art. 6º e arts. 196 a 200) e compartilhamento de responsabilidade pela integridade do meio ambiente laboral (art. 225).

A opção de redução do adicional de periculosidade em CVA é, não apenas inconstitucional, como absolutamente incongruente com o público para o qual se destina. Trata-se de contratação especial destinada ao 1º emprego, ou seja a pessoas jovens e ainda desconhecedores de rotinas laborais seguras. São exatamente esses os trabalhadores que, pela inexperiência, têm maior potencial de sofrimento com as consequências do trabalho perigoso e, portanto, mais demandam recompensa econômica pelo labor nessas condições. Nada há que justifique a diminuição do adicional de periculosidade.

Uma das questões mais controvertidas a respeito da periculosidade diz respeito ao tempo de exposição. A Súmula n. 364 do TST esclarece que o adicional não é devido em situações de tempo de exposição bastante reduzido, ou seja, aquele considerado fortuito ou esporádico. A MP 905 debilita ainda mais o pagamento do adicional compensatório, prevendo no art. 15, § 4º da MP que apenas é devido “quando houver exposição permanente do trabalhador, caracterizada pelo efetivo trabalho em condição de periculosidade por, no mínimo, cinquenta por cento de sua jornada normal de trabalho.

Existe aparente incompreensão na MP 905 das circunstâncias que determinam o pagamento do adicional de periculosidade e o que diferencia do adicional de insalubridade. Enquanto a insalubridade atua pouco a pouco na afetação da saúde do trabalhador, a periculosidade tem o potencial de produção de mal considerável (comumente a morte) em uma única situação. Por esse motivo, ordinariamente, rejeita-se avaliar a frequência da exposição, pois mesmo a fortuita por matar. A Medida Provisória 905/2019 praticamente ignora essa condição fática, reduz tremendamente compensação para os que trabalham em serviços perigosos e desestimula a atuação empresarial para tornar o meio ambiente efetivamente seguro. Há claro descumprimento de todo referencial constitucional de progressividade das condições higiênicas de trabalho.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

O CVA produzi imensa inovação ao isentar recolhimento de previdência social sobre salários (art. 9º, I). Além disso, soma o rol de isenções, excluindo pagamentos das contribuições salário educação (art. 9º, II) e sistema “S” (art. 9º, III).

Trata-se de violentíssima medida de renúncia fiscal por parte do Governo Federal e de impossível compatibilização com o afirmado quadro de déficit previdenciário. O prejuízo é arremessado não apenas para os cofres públicos, mas para o próprio trabalhador verde e amarelo. A isenção dos aportes do empregador fará com que, ao encerrar sua relação, o empregado-segurado terá benefícios líquidos achatados, gerando adicionais dificuldades de aposentadoria.

RESCISÃO CONTRATUAL E QUITAÇÃO

Multa rescisória e aviso prévio

Conforme art. 11 da MP, não há aplicação do art. 479 da CLT, excluindo-se multa de rescisão antecipada. Mas aplica-se o instituto do aviso prévio (art. 481 da CL).

Seguro desemprego

Por efeito da terminação do contrato, há direito a seguro-desemprego (art. 12), referindo o dispositivo “desde que preenchidos os requisitos legais e respeitadas as condicionantes previstas no art. 3º da lei 7.998/1990. Segue, portanto, necessidade da dispensa ter sido sem justa causa, haver comprovação de recebimento de salários em período mínimo, não estar em gozo de benefício previdenciário e não haver outra renda própria e que seja asseguradora da sobrevivência.

Deve-se atentar que, apesar do saque do FGTS e recebimento da indenização reduzida poderem ocorrer por qualquer causa de extinção do contrato, no caso do seguro desemprego, mantém-se a ordinária condicionante de dispensa sem justa causa.

Cálculo rescisório pela média de todo o período contratual

Determina o art. 10 que a rescisão será paga com base na média mensal dos valores recebidos pelo empregado no curso do respectivo contrato. A MP 905/2019, portanto, define uma regra geral e absoluta para estabelecer a base de cálculo de todas as verbas rescisórias, qual seja a média mensal dos pagamentos efetuados ao longo de todo o contrato.

A simplicidade da redação já indica confusões e dificuldades aplicativas. As verbas rescisórias costumam ter diferentes bases de cálculo, observando-se os períodos em que o direito de recebimento é integrado ao patrimônio do credor.

Para os empregados da CLT, a fórmula é bem diferente, conforme cada rubrica rescisória devida. Vejamos.

O saldo de salário é pago observando-se o valor devido no respectivo mês trabalhado.

Calcula-se a remuneração de férias com o valor da data de concessão (art. 142, caput, da CLT) e adicionais que tiverem sido recebidos em períodos anteriores podem ingressar no cálculo pela média duodecimal (art. 142, § 6º da CLT). As férias indenizadas são calculadas pela média do período aquisitivo do empregado pago por unidade de tempo; ou pela média dos últimos 12 meses, para os pagos por tarefa ou unidade de obra.

O valor do 13º é definido na rescisão pela média do período, observando-se os meses entre janeiro e dezembro do ano calendário.

O valor do aviso prévio vem da média dos últimos 12 meses trabalhados.

No CVA, havendo esperados aumentos ou reajustes de salários no curso dos 24 meses de vigência do contrato, os cálculos de rescisão serão feitos observando-se o período integral. Há, portanto, integração, pela média, dos salários mais baixos do início do contrato para pagamento da rescisão. Como é ordinariamente proibida a redução de salário, a única consequência econômica possível para o novo contrato é a projeção de redução no pagamento de rescisão contratual, comparativamente com os empregados da CLT.

Observando-se que as verbas rescisórias têm natureza salarial e a Constituição proíbe da diminuição do salário (art. 7º, VI da CRFB), temos aqui nova promessa de inconstitucionalidade.

Procedimento de homologação de acordo extrajudicial

A Medida Provisória, em seu artigo 14, explicitamente indica aplicabilidade do procedimento de homologação de acordo extrajudicial. Embora seja procedimento que, em tese, deve ser utilizado de comum acordo por empregado e empregador para prevenir futuros litígios ou encerrar presentes divergências sobre créditos e débitos da relação de emprego, a MP 905 apenas referencia que é o empregador quem pode comprovar esse acordo perante a Justiça do Trabalho.

Com a redação produzida, há aparente reconhecimento que o procedimento de jurisdição voluntária somente serve para construir artificiais benefícios ao empregador e não se trata exatamente de uma equânime transação.

MULTAS

De acordo com o estabelecido no art. 16, § 3º da MP 905/2019, as infrações estabelecidas na contratação verde e amarela são punidas com multa fixada no “inciso II do caput do art. 634-A da Consolidação das Leis do Trabalho”. O dispositivo celetista a que se faz referência também foi introduzido pela MP 905.

O novo art. 634-A da CLT é referência punitiva em diversos outras alterações estabelecidas pela MP 905/2019. Seu inciso II aplica-se para infrações de natureza per capita, orienta observância de porte econômico do infrator e número de empregados em situação irregular. A partir desse critério, comina multas por trabalhador afetado, com valores que vão de R$ 1.000,00 a R$ 2.000,00 (natureza leve), R$ 2.000,00 a R$ 4.000,00 (natureza média), R$ 3.000,00 a R$ 8.000,00 (natureza grave) e R$ 4.000,00 a 10.000,00 (natureza gravíssima).

Para as empresas individuais, as microempresas, as empresas de pequeno porte, as empresas com até vinte trabalhadores e os empregadores domésticos, os valores das multas aplicadas serão reduzidos pela metade (art. 634-A, § 1º). A classificação das multas e o enquadramento por porte econômico do infrator e a natureza da infração serão definidos em ato do Poder Executivo federal (art. 634-A, § 2º).

É importante atentar que essas multas têm natureza administrativa e os valores arrecadados não são direcionados ao empregado. Este pode, todavia, postular indenizações a seu empregador, caso tenha experimentado prejuízos com a contratação verde e amarela, e que não estão explicitamente relacionados no texto legal.

CONCLUSÕES

Ao assumir o aspecto de limitação temporal, o CVA assemelha-se a outro normativo de regulação passageira e direcionado ao incremento econômico em tempo de crise. A Lei 9.601/1998 pretendeu estabelecer rotina provisória de desoneração da folha salarial e renúncias fiscais, com objetivo de aumentar contratações de emprego. A lei do século passado foi um fracasso aplicativo, decaiu ao esquecimento e passou para a ala do cemitério das más opções de leis trabalhistas.

Vinte e um anos depois, a experiência se repete com a MP 905/2019. Mas há maus exemplos mais recentes; nos últimos anos, ela está acompanhada de diversos outros normativos citados no início desse texto e que apostaram na fórmula de diminuição de direitos para incremento da economia. Simplesmente, não estão funcionando.

Direitos sociais versus saneamento econômico é um dilema falso. Trabalho humano não é insumo para ficar estocado e não se contrata mais empregados porque eles estão baratos. As sucessivas reformas trabalhistas vêm demonstrando à exaustão que reduzir direitos sociais apenas serve para destruir o mercado de consumo, manter o desemprego e prejudicar o conjunto da economia nacional.

A MP 905 e seu contrato verde e amarelo seguem incorrendo nos erros que atravancam a economia nacional em recordes históricos e aposta em cavalos notadamente perdedores. Vamos tentando, mas, em breve, não se poderá viver apenas da fé.