Direito do Trabalho foi de “demodé” ao protagonismo político e judiciário

Retrospecto dos principais temas de direito material e processual do trabalho que devem ser julgados pelo STF nos próximos meses e podem render suspensões de processos e repercussões gerais. Publicado na Conjur.

Roberta Ferme & Rodrigo Trindade

Introdução
Para o bem ou para o mal, nos últimos três anos, o Direito do Trabalho brasileiro vive momento raro em sua história. De indigitado vilão da economia e bastião do “custo Brasil”, passa a protagonista de polêmicos atos do Executivo, aceleradas alterações legislativas e já guarda assento cativo nas mais polêmicas pautas de julgamento do Supremo Tribunal Federal.

Entre 2017 e 2019, os operadores do Direito especializados na área trabalhista presenciaram verdadeiro carrossel de emoções. Iniciou-se com alteração substancial nas regras de terceirização — um dos universalmente mais polêmicos temas de Direito do Trabalho — e rapidamente alcançou projeto de lei ainda mais amplo e controvertido, a reforma trabalhista. Passou-se, então, à quase absoluta liberalização da intermediação de mão de obra, esvaziamento do custeio sindical e chegou-se a visualizar horizonte de efetiva extinção da Justiça do Trabalho.

E ainda estamos na metade de 2019. Seguem empilhamentos de medidas provisórias em problemáticos temas trabalhistas, repetições de fórmulas legislativas apressadas e dramáticas notícias de julgamentos pela Supremo Tribunal Federal. Tudo isso inserido em uma das mais longas fases de desemprego e subocupação da história nacional.

1. Apressadas medidas provisórias
1.1. Véspera de feriado
Logo no início de 2019, às vésperas de grande feriado nacional, foi publicada medida provisória concernente às contribuições sindicais.

Já em uma primeira e superficial análise da medida que alterou a forma de arrecadação referente de empregadores é possível perceber certa incongruência de valores. Em paralelo com o anunciado escopo de minorar a intervenção estatal na atividade da entidade representativa de natureza jurídica privada, há previsão de regramento minucioso, com detalhes estranhos ao papel estatale inerentes à organização administrativa e estrutural dos sindicatos, como gestores e responsáveis por sua fonte de custeio.

No julgamento emblemático da ADI 5.794[1], o STF já havia firmado precedente cujos fundamentos, calcados na interpretação isolada dos preceitos atinentes à contribuição sindical facultativa, de fato deixaram embaçada a visão acerca da repercussão social da decisão. Em curto prazo, o que se verifica, por exemplo, é um panorama no qual aquele que não recolhe a contribuição possui os mesmos benefícios oriundos de negociação coletiva que aquele que a paga. A decisão tem repercussão social contrária àquela que visava, na medida em que desestimula a filiação aos sindicatos e torna bastante improvável o recolhimento[2].

A MP 873/2019 teve seu prazo de validade expirado em 28 de junho. Seguiu o mesmo caminho de outra polêmica medida provisória sobre Direito do Trabalho, a de número 808/2017 e que não foi sequer analisada pelo Congresso Nacional. Os efeitos advindos de sua vigência efêmera, bem como da insegurança jurídica e social na expectativa do regramento que irá se consolidar, contudo, deixarão suas marcas. Como resultado, o próprio governo federal já anunciou que pretende remeter projeto de lei para o Congresso para tratar da matéria.

1.2. Aproveitando o domingo
O controvertido inchaço de regras trabalhistas a partir de diplomas não legislados também avança no terreno dos normativos administrativos do Executivo.

Com a justificativa de combater desemprego, em 18 de junho foi assinada portaria de ampliação de trabalho aos domingos. A partir de então, passou a haver 78 atividades autorizadas a contar com trabalho de empregados no tradicional dia de descanso. O normativo imposto afeta principalmente trabalhadores de indústrias e categorias sem força para fazer acordo coletivo de regramento das hipóteses e condições de trabalho aos domingos.

Não há notícias de qualquer estudo acerca da afetação nas taxas de desemprego a partir da ampliação de dias da semana de trabalho. Por enquanto, apenas há de certo o atingimento de outros valores, como família, interação cultural e cumprimento de obrigações religiosas.

1.3. Aguardando o meio ambiente
Paralelamente, medidas governamentais anunciam cenário de redução do arcabouço de proteção ao meio ambiente de trabalho e desestímulo ao guarnecimento da saúde e segurança. Há notícias de redução de 90% de normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho, a partir de iniciativa do Poder Executivo[3].

Trata-se de medida que faz sentido a partir do vetor iniciado com a extinção do Ministério do Trabalho[4], como órgão centralizador de grande parte das medidas fiscalizatórias.

1.4. Econômica liberdade
Por fim, a Medida Provisória 881/19, dita MP da “liberdade econômica”, apresenta disposições de relativização de regras relativas à jornada de trabalho, dificulta aplicação de multas a infratores da inspeção trabalhista e torna facultativa a instituição de organismo indispensável à segurança no ambiente do trabalho, a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (Cipa).

A iniciativa bem sintetiza a tônica do momento: ampliação do viés economicista na interpretação jurídica e nas preferências por políticas públicas. Com a desidratação de mecanismos de controle, temos exacerbado enaltecimento do artigo 170 da Constituição Federal e atropelo em outros preceitos constitucionais de natureza fundamental. E, nessa toada, o Direito do Trabalho passa a protagonizar, também, a extensa pauta de análises de constitucionalidade e repercussão geral do Supremo.

2. Presença garantida no Supremo
Se, há alguns anos, as matérias trabalhistas eram consideradas, em sua grande maioria, questão carentes de repercussão geral, ou que encerravam análise meramente fática ou infraconstitucional, pode-se dizer que o panorama está muito diferente.

A análise sob perspectiva constitucional de importantes temas trabalhistas vem sendo recentemente reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal. Até então, não se reconhecia a existência de repercussão geral em matéria de jornada de trabalho e interpretação de norma coletiva[5]. Em 3 de maio, contudo, o Supremo reconheceu a repercussão geral do tema “negociado x legislado”, entendendo haver matéria constitucional envolvida, sob o Tema 1.046 de repercussão geral.

Os temas afetos à terceirização são a pauta do dia já há algum tempo. No julgamento do Tema 246 do STF (responsabilidade subsidiária da administração pública decorrente de terceirização), acentuou-se viés econômico da análise constitucional[6]. No mesmo diapasão, temos o Tema 725, julgado em conjunto com a ADPF 324[7], e o Tema 739, todos analisados no segundo semestre de 2018 e que, ao garantir a licitude da terceirização de atividade-fim, acabaram por elevar a status de preceito fundamental a liberdade econômica, em ponderação de valores que privilegiou a liberdade de mercado em detrimento de direitos sociais fundamentais.

3. Promessas de novas emoções
No campo do controle concentrado, os temas trabalhistas também viraram questão de ordem. As mais de 40 ações discutindo a constitucionalidade de preceitos da reforma trabalhista já não deixam dúvidas quanto ao protagonismo do Direito do Trabalho na mais alta corte de Justiça.

3.1. ADI 5.826: trabalho intermitente
Pautada para o dia 12 de junho e posteriormente adiada, a ADI 5.826 (com apensamento da ADI 5.829) tem a relatoria do ministro Luiz Edson Fachin. Versa sobre os dispositivos da reforma afetos ao trabalho intermitente, sob o fundamento de violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como desrespeito ao artigo 7º, XIII e XVI da Constituição. Impugna os artigos 443, parágrafo 3º e 452-A da CLT, com redação pela Lei 13.467/2017 e MP 808/17.

3.2. ADI 5.994: jornada 12×36
De relatoria do ministro Marco Aurélio, a ação trata da possibilidade de estipulação de jornada 12×36 por meio de acordo individual de trabalho a partir da nova redação do artigo 59-A da CLT, sob a alegação de que viola o inciso XXIII do artigo 7º da Constituição Federal, condicionador de disposição originada em norma coletiva. Ainda não há parecer da Procuradoria-Geral da República.

3.3. ADI 5.867: atualização do depósito recursal
Trata das alterações no depósito recursal trazidas pela reforma trabalhista, tem relatoria do ministro Gilmar Mendes e já conta com parecer da PGR pelo conhecimento da ação e procedência parcial do pedido, para fins de declaração de inconstitucionalidade material da expressão “com os mesmos índices da poupança”, constante do artigo 899, parágrafo 4º, e, por arrastamento, da expressão “pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei 8.177, de 1º de março de 1991”, constante do artigo 879, parágrafo 7º, e do artigo 39 da Lei 8.177/91. Opinou-se, ainda, pela observância do IPCA-E do IBGE para a atualização monetária de depósitos judiciais e de créditos decorrentes de condenações na Justiça do Trabalho. Em 14 de junho, a ação foi liberada para inclusão em pauta plenária.

3.4. ADIs 5.870 e 6.069: tarifamento de danos morais
As ADIs versam sobre os tetos estabelecidos para a indenização por danos morais, fundamentando que as novas regras ferem os princípios da isonomia, da independência funcional dos magistrados, da proteção do trabalho e da dignidade da pessoa humana. Têm relatoria do ministro Gilmar Mendes e, em 14 de junho, foram liberadas para inclusão em pauta. O parecer da PGR é pela procedência dos pedidos, com declaração da inconstitucionalidade do artigo 223-G-§1º-I-II-III-IV da CLT e, por arrastamento, sugere sejam também declarados inconstitucionais os parágrafos 2º e 3º do artigo 223-G e os artigos 223-A e 223-C da CLT.

3.5. ADI 5.766: honorários sucumbenciais
Refere-se ao alcance da gratuidade de Justiça e consequente cobrança de honorários sucumbenciais do beneficiário da assistência judiciária gratuita. Foi apresentada pela Procuradoria-Geral da República. Em seu voto, o ministro Roberto Barroso julgou parcialmente procedente para assentar interpretação conforme a Constituição, firmando a tese:

“1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias. 3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento”.

Houve voto divergente do ministro Luiz Edson Fachin, julgando integralmente procedente, com fundamento de que os novos dispositivos reduzem o direito fundamental à assistência judicial gratuita e o direito fundamental de acesso ao Judiciário. Em Plenário, o ministro Luiz Fux pediu vista em 10 de maio de 2018.

3.6. ADI 6.002: liquidação de pedidos na petição inicial
Caminha a ADI 6.002, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowiski, e que trata do valor do pedido na petição inicial. O parecer da PGR indicouconhecimento da ação e, no mérito, a procedência parcial do pedido para que se confira ao artigo 840, parágrafos 1º e 3º da CLT interpretação conforme à Constituição, no sentido de que a petição inicial em processo do trabalho deve conter uma estimativa dos valores dos pedidos nela formulados, a qual não limita a sua liquidação ou execução, e cuja ausência é vício processual sanável.

3.7. ADI 6.142: dispensa coletiva
No final de maio de 2019, foi ajuizada ADI tendo por objeto o artigo 477-A da CLT e discutir a não obrigatoriedade de autorização prévia de entidade sindical para dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas. De relatoria do ministro Luiz Edson Fachin, a ação faz ressurgir discussão antiga acerca da necessidade da negociação coletiva na dispensa em massa de trabalhadores, matéria objeto do Tema 638, cujo mérito ainda não foi julgado e incorpora o debate sobre a denúncia da Convenção 158 da OIT.

4. Há uma luz ao fim do túnel?
Uma primeira conclusão possível é a de que a avalanche de ações que discutem a constitucionalidade de dispositivos legais alterados para diminuir direitos sociais revela, no mínimo, que a matéria carece de maior reflexão pela sociedade e pela esfera guardiã da Constituição.

Não vêm sendo incomum a preferência por fundamentos de perfil substancialmente economicista. Assim se viu, por exemplo, no julgamento reconhecedor de licitude da terceirização de atividade-fim, ADPF 324 e Tema 725 de repercussão geral. Todavia, na sessão televisionada ao vivo, pôde ser compreendida a afirmação de que “direitos básicos não podem ser afastados — piso salarial, segurança no trabalho, férias, fundo de garantia. Tudo isso são direitos fundamentais assegurados e não estão em discussão aqui”, afirmou o ministro Luis Roberto Barroso em 30 de agosto de 2018[8].

Por outro lado, não se olvide que, mesmo nas situações em que se optou por privilegiar o aspecto econômico, é possível perceber a inafastabilidade dos direitos fundamentais do trabalho, como cláusulas pétreas constitucionais irrenunciáveis.

A análise dos direitos afetos à estabilidade da gestante e da proibição de seu trabalho em ambiente insalubre também merece destaque. No caso da ADI 5.938, apenas com um voto vencido, e a partir de importantes fundamentos de supremacia dos valores constitucionais de proteção à maternidade, infância e família, o Supremo reconheceu inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo artigo 1º da Lei 13.467/2017. Na prática, a gestante deverá ser afastada de locais insalubres, independentemente de atestado médico, de modo a ser realocada em outro serviço ou ambiente.

Conclusões
A prolongada crise econômica brasileira eleva a importância das (re)discussões nacionais sobre balizadores essenciais do Direito do Trabalho. A passagem do problema para a mais alta corte jurídica nacional é em parte resultado do fenômeno de judicialização da política, ou “politização do Judiciário”, como preferem alguns. As dificuldades de encontrar consensos nas instâncias de representatividade-formal, faz com que o Supremo Tribunal Federal seja chamado para as necessárias mediações.

Mas a ampliação das matérias trabalhistas direcionadas à suprema corte também demonstra a profunda relação entre o trabalho humano e os mais essenciais valores de convivência encerrados em nossa Constituição. Em diversas situações, tem o Supremo atuado como âncora de segurança e feito valer a prevalência de direitos fundamentais relacionados ao trabalho sobre concepções meramente economicistas.

Definitivamente, o Direito do Trabalho “está na moda”. Resta saber se, entre modernismos e deslumbramentos, conseguirá manter sua essência.

---

[1] DJe 31/7/2018.
[2] Sobre o tema, vide A LIBERDADE SINDICAL E A REFORMA TRABALHISTA: uma análise constitucional e convencional à luz dos direitos humanos fundamentais do trabalho. SIVOLELLA, Roberta Ferme, DE FARIA, Renato Vieira, e DE CARVALHO, Francílio Bibio Trindade. Artigo apresentado por SIVOLELLA, Roberta Ferme no IX Simpósio de Iniciação Científica do Centro Universitário do Distrito Federal-UDF em 13/6/19.
[3] Segundo notícia veiculada em maio, disponível em https://www.valor.com.br/politica/6251967/bolsonaro-anuncia-reducao-de-90-de-normas-de-seguranca-no-trabalho, “o presidente Jair Bolsonaro anunciou pelas redes sociais, nesta segunda-feira, que fará uma redução de 90% nas Normas Regulamentadoras (NRs) de segurança e saúde no trabalho. Conforme um texto divulgado pelo presidente, “há custos absurdos [para as empresas] em função de uma normatização absolutamente bizantina, anacrônica e hostil” nesse segmento. No material divulgado por Bolsonaro, há frases entre aspas de declarações contra as NRs, mas que não são atribuídas a ninguém. Entre outras coisas sem autoria identificada, é dito que “existem quase 5.000 documentos infralegais, portarias, instruções normativas, decretos da década de 1940 que ainda são utilizados para nossa fiscalização, de forma arbitrária”. Mais adiante, o texto diz que “um pequeno empresário chega a ser submetido a 6,8 mil regras distintas de fiscalização”. A informação segundo a qual busca-se uma redução de 90% dessas regras aparece nesse contexto. O texto diz ainda que, segundo o secretário especial de Previdência, Rogério Marinho, “a modernização das NRS faz parte de um processo que tem a integridade fiscal como espinha dorsal, rumo à retomada do crescimento”. A partir daí, há uma defesa da reforma da Previdência, do equilíbrio fiscal e do aumento do investimento público”. Acesso em 16/5/19.
[4] Poucos dias após o início do mandato presidencial em janeiro de 2019, por meio da Medida Provisória 870/2019 o governo federal extinguiu o Ministério do Trabalho, com a redistribuição das atribuições da pasta entre outros ministérios de viés não social. Nessa toada, o Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo aos Trabalhadores (Codefat), que administra o seguro desemprego e o abono salarial, entre outras atribuições, passaram ao âmbito da Secretaria Especial de Fazenda, ficando a área de qualificação profissional a cargo da Secretaria Especial de Produtividade, e a concessão de registros sindicais com o Ministério da Justiça. A medida ensejou a Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental 561, em que o Ministro Dias Toffoli, por meio de despacho publicado no DJe de 31/01/2019, negou seguimento à ação, por considerar a ilegitimidade da associação autora. O tema foi motivo de diversas notícias veiculadas à época, como em http://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2019-01/toffoli-rejeita-acao-contra-extincao-do-ministerio-do-trabalho.
[5] Nesse sentido, são importantes os Temas 762 (Validade de norma coletiva de trabalho que fixa limite ao pagamento de horas in itinere inferior à metade do que seria devido em relação ao tempo efetivamente gasto pelo trabalhador no trajeto até o local do serviço), 357 (Redução do intervalo intrajornada e majoração da jornada de trabalho, no regime de turnos ininterruptos de revezamento, por negociação coletiva) e 931 (Cômputo como horas in itinere do tempo gasto pelo trabalhador para deslocar-se da portaria até o local do registro de sua entrada na empresa), todos do STF.
[6] EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO.
(…) sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). (…) grifo nosso. (RE 960.731, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 12/09/17).
[7] Na sessão plenária de 29/8/19, por maioria e nos termos do voto do Relator, o STF julgou procedente o pedido formulado na ADPF e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
[8] Disponível em https://g1.globo.com/politica/noticia/2018/08/30/maioria-do-stf-vota-a-favor-de-autorizar-terceirizacao-da-atividades-fim.ghtml.